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Aaron Tiger, Socio, Tiger Banon Inc.

Derecho Mercantil, Litigio e Insolvencia

Montreal, Canadá

Los puntos de vista y opiniones expresadas aquí son los del autor, Aaron Tiger, del despacho de abogados Tiger Banon Inc., de Montreal, Canadá, y no necesariamente reflejan los puntos de vista y opiniones de la DRC.

En nuestro despacho a menudo se nos pregunta cómo evitar involucrarse en una transacción en donde el comprador del producto agrícola no es una persona de buena fe y no tiene intención de pagar por el producto. En la situación en la que el comprador tiene la intención de actuar de mala fe, es el vendedor quien debe protegerse contra el comprador de mala fe.

A continuación, se presenta algunas recomendaciones para protegerse en contra de una de estas situaciones:

1. Realice una búsqueda de crédito y/o informe adecuado. Si bien las diversas agencias de calificación crediticia, como el Libro Azul, hacen su mejor esfuerzo, podría ser una buena idea ponerse en contacto con una agencia de investigación crediticia local en la jurisdicción del comprador, para determinar la solvencia del comprador. Las preguntas clave para hacer incluyen:

• ¿Cuánto tiempo ha estado la compañía en el negocio?
• ¿Quién es la persona real detrás de la empresa y qué se sabe sobre esa persona?
• ¿Tiene la compañía un historial de crédito real que se remonte a un tiempo razonable en la industria?
• ¿El vendedor investigó las referencias de crédito? Hemos visto casos en los que las referencias de crédito también fueron aprovechadas por personas; sin embargo, el vendedor nunca contactó con las referencias de crédito.

También llame a la DRC antes de enviar el producto. Ellos están bien informados sobre las personas involucradas en la industria.

2. Establezca un límite de crédito. Es preferible perder dinero por solo una carga en lugar de múltiples cargas. Hasta que se reciba un pago real de un comprador relativamente desconocido, se debe establecer un límite de crédito. Recuerde, algunos compradores inescrupulosos pagarán una carga o dos para establecer una relación y luego obtendrán más cargas que no serán pagadas. Recuerde que un cheque no es un pago hasta que se haya abonado en su cuenta bancaria. Un cheque del banco de un comprador extranjero a un vendedor estadounidense puede requerir 30 días para abonarse en la cuenta bancaria del comprador.

Si tiene alguna duda, solicite un giro bancario y confirme la autenticidad del giro con el banco emisor, o espere hasta que su banco confirme que el cheque ha sido cubierto antes de despachar otro envío. Si el comprador le informa que se ha enviado un cheque, o le envía una copia del cheque, o le dice que no entiende por qué no recibió el cheque, considere postergar cualquier otro envío hasta que se reciba una confirmación de pago real.  Establezca un límite de crédito para minimizar las pérdidas.

3. El fideicomiso PACA no se aplica en Canadá. En la mayoría de las jurisdicciones de Canadá, se debe registrar un fideicomiso o derecho de retención o una garantía móvil (en Quebec, un “hypothec”) antes de que se realicen los envíos. Esta seguridad definitivamente no es tan fuerte como PACA, pero puede resultar de cierta protección. Es recomendable ponerse en contacto con un abogado en la jurisdicción donde el comprador realiza sus actividades comerciales para determinar qué tipo de seguridad podría otorgarse a los activos del comprador para proteger su reclamo futuro.
4. Si cree que ha sido víctima de un comprador de mala fe, comuníquese con su asociación comercial, las compañías de calificación crediticia o con un abogado en la jurisdicción donde el comprador realiza negocios lo antes posible. Cuanto más se espere, menos posibilidades hay de recuperación. Además, el comprador de mala fe seguirá aprovechándose de más víctimas.
5. Compre seguro.

Si realiza envíos a una jurisdicción extranjera, hay compañías que aseguran el pago, si el problema es la falta de pago y no un problema con el producto. La DRC puede asesorarle acerca de las empresas que brindan esta cobertura.

SI USTED HA SIDO VÍCTIMA DE UNA TRANSACCIÓN DE ESTE TIPO, HAY CIERTAS MEDIDAS QUE PUEDE TOMAR;

1. Si el proveedor es miembro de la DRC, puede ponerse en contacto con la DRC para presentar una reclamación. La DRC puede proporcionar la resolución de esa reclamación a través de su proceso de arbitraje si el comprador también es miembro de la DRC.

Si se produce un arbitraje y el comprador no cumpla con la decisión y el laudo arbitral, el siguiente paso es ponerse en contacto con un abogado en Canadá para verificar si existe la opción de hacer cumplir con el laudo arbitral por medio de la corte. Desafortunadamente, en muchos casos, para el momento en que se otorga el laudo a través de la DRC, el comprador ya no está en operaciones y no se encuentra por ningún lado.

2. Póngase en contacto con la policía local y el FBI.

Es posible que las autoridades no puedan hacer mucho en estos casos por muchas razones, debido a la superposición de jurisdicciones y al hecho de que los tribunales a menudo se han mostrado reacios a intervenir en una transacción comercial. En muchos casos, los tribunales pueden considerar que, en circunstancias en las que un proveedor vendió mercancías y no se le pagó, la falta de pago puede considerarse un asunto civil entre las partes y no un asunto del sistema de justicia penal. Aun así, es importante presentar una reclamación que pueda evitar que se repita la situación a otra víctima.

3. Busque el consejo de un abogado local en la jurisdicción del comprador.

Si el comprador todavía está operando, el asesor legal local puede tomar una acción civil para recuperar algo, pero el vendedor debe actuar lo más rápido posible una vez que sepa lo que sucedió.

Esperamos que lo anterior sea de utilidad para usted. Para resumir los puntos más importantes: acuérdese siempre de protegerse y proteger sus propios intereses. Sea consciente de con quién está tratando y limite sus pérdidas con una estricta política de crédito.

Aaron Tiger ha ejercido la abogacía desde 1978. Además de ser licenciado en derecho por la Universidad de Montreal, también obtuvo una segunda licenciatura en derecho en la Universidad de Ottawa, donde se graduó magna cum laude en 1992. Ha completado el curso de árbitros del Instituto Canadiense de Árbitros, así como el Seminario de Capacitación sobre Mediación y Arbitraje de la DRC en 2004. Domina el inglés y el francés.

El presente artículo no pretende constituir una opinión legal sobre ningún asunto. Favor de comunicarse con su abogado para obtener asesoramiento sobre una situación legal específica.

La DRC invita a los miembros del sector a enviar artículos para su consideración en futuras ediciones de Solutions.

Representantes de la DRC estarán presentes en Fruit Attraction en Madrid, España, del 22 al 24 de octubre. Esta será la segunda visita de la DRC al evento y como señala el Gerente de Asistencia Comercial, el Sr. Jaime Bustamante, “Nuestra presencia en 2018 generó un gran interés en la DRC y nuestros servicios, así como una serie de clientes potenciales”.

Con miembros ubicados en 17 países¹, la DRC está ganando un reconocimiento cada vez mayor como proveedor de soluciones globales en lo que respecta a la solución de controversias entre empresas privadas y comerciales y la asistencia comercial para productos agrícolas que ingresan al mercado norteamericano.

La ampliación del alcance internacional a través de eventos como Fruit Attraction y otros, es una iniciativa estratégica destinada a expandir la membresía y ayudar a los socios comerciales con una variedad de asuntos, tales como:

• problemas de calidad y condición
• contrato de venta y asuntos relacionados con el incumplimiento de contrato por cualquiera de las partes
• transporte
• Disputas sobre pagos lentos, pagos parciales o la falta de pago
• términos comerciales (INCOTERMS vs términos norteamericanos)

Los profesionales de asistencia comercial de la DRC han alcanzado un alto nivel de experiencia en la solución de controversias en los últimos 20 años y también pueden ayudar a los exportadores a comprender y navegar los diversos requisitos de importación. Se ha desarrollado una guía exhaustiva de Preguntas frecuentes específicamente para empresas ubicadas fuera de Canadá, la cual está disponible AQUÍ.

La presencia de la DRC en Fruit Attraction ampliará la exposición a la Corporación y sus estándares comerciales personalizados, las responsabilidades de los miembros y los servicios de solución de controversias, con el fin de ampliar la membresía internacional.

El Sr. Jaime Bustamante e la Sra. Iryna Romanenko estarán presentes en Fruit Attraction y si usted o sus socios comerciales desean reunirse con alguno de ellos, comuníquese con nosotros para confirmar su interés y programar una cita. ([email protected]; [email protected])

Fruit Attraction está organizado por IFEMA y FEPEX, y este año marcará su undécima edición y espera albergar a 1,800 expositores y recibir a 90 mil visitantes que provienen de 135 países.

 

¹ Fuente: Estadísticas de membresía de la DRC, 1º de julio de 2019

Continuando con nuestra serie de artículos para revisar las Normas de Comercio de la DRC, ahora resumiremos las responsabilidades de los expedidores frente a los productores. Las responsabilidades del expedidor hacia sus clientes dependen del contrato que tenga con los comerciantes para vender, consignar o manejar el producto en cuenta conjunta en los mercados terminales. Los expedidores pagarán con prontitud por el producto comprado y por todo déficit que incurra en los envíos consignados. El expedidor que no cumpla alguna de sus obligaciones, expresa o implícita, podrá ser considerado responsable de los daños derivados. El expedidor preparará y mantendrá registros que revelen plena y correctamente los detalles de sus transacciones, de acuerdo con las secciones 3, 4, 5, 6 y 7 de las Normas de Comercio de la DRC. Estas secciones se han abordado anteriormente en el blog de Solutions de la DRC.

Cuando un expedidor realiza una transacción en cuenta conjunta con productores, o con otros, el acuerdo entre las partes deberá expresarse en un contrato por escrito en el cual se definan con claridad las obligaciones y responsabilidades de ambas partes y el alcance de la autorización del expedidor para distribuir el producto. Si un expedidor maneja al mismo tiempo un producto similar que no entra en la transacción en cuenta conjunta, a cada lote de producto recibido se le asignará un número de lote u otro método de identificación fehaciente, a fin de separar e identificar los diferentes lotes del producto. Si un expedidor consigna todo o parte de su producto o emplea los servicios de intermediarios, como corredores, sus registros deberán indicar los resultados de dichas transacciones, incluidos los gastos incurridos y los nombres y las direcciones de estos intermediarios. El expedidor rendirá cuentas detalladas y precisas y pagará con prontitud la cantidad neta adeudada que corresponda a un socio en cuenta conjunta. La rendición de cuentas mostrará el estado de todo reclamo cobrado o presentado ante los transportistas.

Del presidente

En febrero, la DRC emitió un informe titulado Beneficios para los canadienses de establecer un fideicomiso considerado similar a PACA. Ese informe fue patrocinado por la DRC con la colaboración de los ministerios de Agricultura y Agroalimentación de Canadá (AAFC) e Innovación, Ciencia y Desarrollo Económico de Canadá (ISED) y la industria de productos frescos de Canadá. El documento fue compilado e investigado por una firma de investigación económica de Ottawa, RIAS Inc.

Los colaboradores se comprometieron a revisar y editar información sobre un fideicomiso similar a PACA para el mercado canadiense. Si bien se realizó un buen trabajo, el grupo también encontró casos de información falsa y falta de comunicación que fueron abordados. En la mayoría de los casos, los datos se reconciliaron y resolvieron. Sin embargo, desafortunadamente, resolver hechos y datos no es lo mismo que hacer avanzar un expediente. En el lado positivo, existe un acuerdo general de que, de hecho, hemos presentado una versión “hecha en Canadá” del Fideicomiso PACA que podría implementarse en Canadá y que cumple con la división de poder federal-provincial-territorial (FPT) del país.

Lo que queda por hacer es convencer al gobierno de que los desafíos y riesgos que enfrenta nuestra industria justifican protecciones que no están disponibles para otros proveedores no remunerados de empresas insolventes. No dependerá del servicio público tomar esa decisión, sino que es una decisión política que deben tomar los funcionarios electos.

El papel de la DRC es asesorar, investigar y desarrollar orientación técnica que demuestre una razón convincente con respecto a la adopción e implementación de una solución de protección financiera. Estamos trabajando estrechamente con sus asociaciones comerciales para complementar los esfuerzos a través de sus actividades de cabildeo.

En 2018, la DRC implementó una Mesa de cumplimiento para garantizar un procedimiento operativo único y estándar cuando se nos presenta información desfavorable relacionada con un miembro.

La Mesa de Cumplimiento se centra en cuestiones relacionadas con posibles infracciones de los Estatutos de la DRC o las Normas de Comercio y las Normas de Conducta de la DRC. Esto puede incluir el pago lento, incumplimiento de pago, la falta de pago de un laudo arbitral o la conducta injusta de un miembro en general.

Algunas quejas presentadas a la DRC, o incluso generadas a través de su propio proceso de investigación como resultado de factores desencadenantes externos, dan como resultado una notificación de la Mesa de Cumplimiento al miembro, comunicando que se ha informado a la DRC de una posible violación de su acuerdo de membresía y solicitando una respuesta del miembro dentro de un período de 10 días, esbozando su posición con respecto al asunto en cuestión y, si corresponde, presentando la documentación de respaldo. Una vez que el miembro ha respondido o no se ha comunicado, se presenta una recomendación sobre el estado de la membresía al Presidente para que tome una decisión. Esto puede resultar en la terminación, la expulsión, un requerimiento de depositar una fianza o la determinación de que se considera al asunto resuelto. En general, las actividades de la Mesa de Cumplimiento constituyen una parte muy pequeña, pero altamente efectiva, del trabajo diario de la DRC y aseguran que se adopta un enfoque positivo, oportuno y correctivo cuando se producen problemas.

El proceso de la Mesa de Cumplimiento se basa en la imparcialidad y la transparencia y garantiza que los miembros realicen sus actividades comerciales de manera que no infrinja sus obligaciones o afecte negativamente a otros miembros y al comercio en general.

Hoy en día, muchos mercados agrícolas están abiertos los 12 meses del año, pero no hay duda, a medida que nos acercamos al verano y al otoño en Canada, de que estos son los meses de auge para los operadores y consumidores del mercado agrícola por igual.

Como parte de la iniciativa de difusión de la DRC y la preparación para el Reglamento sobre la Salubridad de los Alimentos de Canadá (SFCR), se desarrolló una serie de autoevaluaciones para ayudar a las personas a determinar su necesidad de una membresía de la DRC para garantizar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios del SFCR.  El SFCR exige que las personas que compren, vendan, importen o exporten frutas u hortalizas frescas sean miembros de la DRC con la cuota al día, salvo lo exceptuado por el reglamento.

Una de las categorías de negocios en la serie es Vendedor en Mercados Agrícolas y Otros que venden directo a los consumidores. Al considerar esta categoría, es importante comenzar con una definición establecida:

Vendedor en Mercados Agrícolas: un productor u otra persona que vende directamente a consumidores en un mercado agrícola, puesto de mercado o puesto de venta al lado del camino.

En algunos casos, una granja o unidad de producción puede contar con una entidad legal separada para fines de mercadeo. Dependiendo de la naturaleza de las transacciones y del destino final del producto, es posible que se requiera de una membresía de DRC para la entidad de comercialización, que podría ser un mercado agrícola.

La autoevaluación presenta una serie de escenarios de preguntas y respuestas, incluyendo:

• Suplemento mi producción y/o ventas con productos comprados a otros productores radicados en una provincia distinta que el lugar de mis actividades comerciales o mercado agrícola/puesto. (Se requiere membresía de la DRC)
• Suplemento mi producción y/o ventas con productos comprados a otros productores ubicados dentro de mi provincia para vender en una provincia distinta que el lugar de mis actividades comerciales o mercado agrícola/puesto. (Se requiere membresía de la DRC)
• Embalo, despacho y vendo solamente frutas o verduras frescas que he cultivado yo mismo como una sola entidad comercial en un mercado agrícola o puesto de venta al lado del camino, así como a otra provincia y/o internacionalmente. (No se requiere membresía de la DRC)

Existen numerosos marcos de negocios y comercialización para mercados agrícolas o entidades comercializadoras. Para acceder a la autoevaluación con el fin de determinar si su mercado agrícola o entidad de comercialización requiere una membresía de la DRC, visite: https://t8t979.p3cdn2.secureserver.net/wp-content/uploads/2017/11/4_SFCR-DRC-Farm-Market-Direct-to-Consumers-Self-Assessment-SPANISH.pdf

Si desea conocer los derechos y responsabilidades del producto manejado en consignación, puede usar esta sección de las Normas de Comercio de la DRC como su guía. Estos son los elementos más importantes a tener en cuenta cuando los miembros aceptan productos para la venta en consignación:

• Se requiere cuidado y diligencia razonables en la colocación del producto, y ventas rápidas del producto de manera justa y razonable.
• El consignatario no puede emplear a otras personas o firmas para colocar todo el producto o parte de él, sin la autorización del consignador.
• Un consignatario no está autorizado para vender productos en consignación sin el consentimiento del consignador.
• No se permite establecer un promedio ni un fondo común (pool) de ventas a menos que el que lo recibe obtenga el permiso escrito específico del consignador.
• El consignatario debe enviar una cuenta de venta detallada. Se debe proporcionar un informe preciso de ventas y gastos.
• Los gastos o cargos deben estar respaldados por recibos o facturas correspondientes.
• Un consignatario tiene derecho a una comisión cuyo porcentaje debería haberse discutido previamente.
• Un consignatario no puede vender todo o parte del producto a una persona o firma sobre la cual tiene control directo o indirecto.

Otro tema importante a considerar es que, a menos que las partes acuerden lo contrario, el consignatario no está obligado a solicitar una inspección para demostrar la condición del producto a su llegada. La única vez que se requiere que el consignatario solicite una inspección es cuando se deshaga de más del 5% de la carga para demostrar que el producto no tiene valor comercial.

Se celebró la Reunión General Anual (AGM) de la DRC y su Junta Directiva del 23 al 24 de mayo de 2019 en la ciudad de Quebec, Canadá. La DRC reportó a los miembros y a la Junta Directiva sobre las prioridades clave de la Corporación, incluida la función de la DRC bajo la Ley sobre la Salubridad de los Alimentos de Canadá, Membresía, Mercadeo y Asistencia Comercial. La Junta también recibió actualizaciones de la Agencia de Inspección Alimentaria de Canadá sobre los Servicios de Inspección en Destino y la implementación del nuevo Reglamento sobre la Salubridad de los Alimentos en Canadá. Durante la Reunión General Anual, los miembros eligieron a Frank Pagliaro (Canadá), Mike Stuart (EUA), Bret Erikson (EUA) y Gonzalo Aguilar (México) como directores.

La Junta Directiva y el personal también fueron recibidos por Patates Dolbec Inc., con un recorrido por sus instalaciones ultramodernas. Patates Dolbec Inc. es una empresa familiar que, durante los últimos 50 años, se ha ganado una reputación envidiable en el sector agroalimentario a través del trabajo arduo, una pasión incansable por la agricultura y un equipo dinámico que brinda experiencia e innovación al cultivo de papa. La Junta quedó especialmente impresionada por su Fábrica 4.0 que incluye un tren robótico y otra tecnología de vanguardia. En nombre de la Junta, expresamos nuestro profundo agradecimiento a Stéphan y Josée por un recorrido increíble.

P: Recibimos un cargamento de hortalizas mixtas de un embarcador y solo parte del cargamento mostraba daños por congelación.  El resto del producto tuvo temperaturas adecuadas de pulpa y no presentó indicaciones de daños por congelación.  ¿Cómo puede ser posible que las temperaturas de la pulpa varíen tanto dentro del remolque?

R: Para responder a cómo pudo pasar esto, comencemos por recordarles que los remolques tienen la responsabilidad de mantener las temperaturas durante el tránsito. No tienen como intención enfriar o calentar el producto.  Las tres principales razones que se nos vienen a la mente como posibles causas de daños por congelación de solo una parte del cargamento son: a) El producto fue cargado a una temperatura superior a la que se calibró la unidad refrigerante; b) Una mala distribución de la carga bloqueando el flujo de aire o el ducto de aire; o, c) Mal aislamiento térmico del remolque o condiciones climáticas extremas.

a) El producto fue cargado a una temperatura superior a la que se calibró la unidad refrigerante

El Conocimiento de Embarque indica que las temperaturas se deben mantener a 33^oF (0.6 ^oC). El producto se cargó con una temperatura de pulpa de 38^oF (3.3^oC); el punto de congelación del producto es de 30.5^oF (-0.8 ^oC). La unidad de refrigeración se calibró a 34^oF (1.1^oC) en modo continuo. Cuando esto ocurre el sensor de retorno de aire va a comenzar a detectar la temperatura del producto (38^oF/3.3^oC) y el mensaje que transmitirá a la unidad refrigerante es que necesita bajar inmediatamente la temperatura del aire de descarga para bajar la temperatura en el remolque. Por lo tanto, el producto que esté directamente expuesto a la descarga del ducto de aire podría presentar daños por congelación pues la temperatura del aire que se descarga podría caer por debajo del punto de congelación del producto.

b) Una mala distribución de la carga bloqueando el flujo de aire o el ducto de aire

Una distribución de la carga que no permita la circulación adecuada del aire puede resultar en que el sensor de retorno de aire  lea temperaturas más altas de la temperatura a la que se ha puesto la unidad de refrigeración, transmitiendo por lo tanto el mensaje que se necesita descargar aire más frío. Normalmente un ducto de aire bloqueado resultará en temperaturas de pulpa más altas en la parte delantera del camión y temperaturas de pulpa más bajas en la parte de atrás del camión.  Esto se debe a que cuando la parte delantera del camión se comienza a calentar, la unidad de refrigeración cree que necesita descargar aire más frío y por lo tanto el producto más cercano al punto de descarga del ducto de aire se enfría.

c) Mal aislamiento térmico del remolque o condiciones climáticas extremas

Si el producto se carga muy cerca de las paredes de un remolque con mal aislamiento térmico esto podría resultar en daños  por congelación a las paletas más cercanas a los lados del remolque.  Esto puede ser el resultado de temperaturas exteriores muy frías en invierno o muy cálidas en verano. De manera similar al ejemplo previo, la unidad de refrigeración, para compensar y corregir el problema, descargará por lo general aire a temperaturas más bajas o más altas que el punto de temperatura al que se calibró la unidad.  Por ejemplo, si un camión viaja por el norte de los Estados Unidos o de Canadá en el invierno y no tiene un aislamiento térmico adecuado, hay una fuerte posibilidad que las paletas más cercanas a las paredes externas pudieran sufrir algún daño por congelación. Al revés, a pesar de un aislamiento técnico adecuado, algunas veces condiciones climáticas extremas, tales como un frío muy severo o un calor intenso, puede influenciar las temperaturas dentro del remolque.